第39期丨上海合护安全用品有限公司诉上海市长宁区市场监督管理局

　　原标题：第39期丨上海合护安全用品有限公司诉上海市长宁区市场监督管理局行政处罚决定案

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　　在广告宣传中使用“最高级”等广告用语属于广告宣传违法行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……”, 但实践中一些使用“最高级”等用语的广告违法行为情节显著轻微，危害后果并不严重，如果适用上述罚则规定，按罚款最低幅度处罚，也显然过重。本案在充分考虑违法行为及危害后果的情况下，在适用《广告法》罚则的基础上，兼顾适用《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第二十七条的相关规定，适用一般规定减轻处罚，使处罚幅度与违法事实、情节和社会危害性等相适应，体现了行政处罚的公正。

　　行政机关对行政相对人在广告中使用“最高级”等用语的违法行为实施处罚时，应坚持“过罚相当”原则，根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度对处罚幅度进行裁量。当《中华人民共和国广告法》相应罚则规定的处罚幅度相对于违法行为的情节和危害后果过重时，应适用行政处罚法的一般规定减轻处罚。

　　2014年4月5日至2016年3月10日期间，原告上海合护安全用品有限公司（以下简称合护公司）在天猫商城内对其销售的“3M9332FFP3N99防护口罩”进行宣传时，使用了“店长推荐！一级代理正品3M顶级”“顶级防护口罩2只包邮”“顶级防护口罩”“顶级防护之兼防油性颗粒物”“顶级防护之高效静电滤材”“顶级防护之冷气流呼吸阀”“顶级防护之独立包装设计”等内容。该商品自2013年10月17日在“天猫商城”开始销售，于2016年3月10日下架，共计10笔交易，其中在2015年《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)修订实施后实际交易1笔，金额65元。被告上海市长宁区市场监督管理局（以下简称长宁市场监管局）认定合护公司上述行为违反了《广告法》第九条第（三）项之规定，经听证、延长审理期限后，根据该法第五十七条第（一）项和《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第一款第（一）项之规定，于2017年1月19日作出长市监案处字〔2017〕第3号行政处罚决定，责令合护公司停止发布违法广告并罚款10万元。

　　合护公司不服，向法院提起本案诉讼，认为被诉行政处罚决定定性及适用法律错误，处罚过重，要求予以撤销。

　　长宁市场监管局辩称，合护公司并非合理使用“顶级”用语，涉案广告具有误导消费者，损害同行业竞争者利益的可能性，属于使用“最高级”等用语的广告违法行为，定性准确，且已综合考量其整改情况和违法行为的情节，适用了《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项之规定减轻处罚，裁量适当。

　　上海铁路运输法院于2017年8月7日作出（2017）沪7101行初154号行政判决：驳回合护公司的诉讼请求。原、被告均未提起上诉。

　　法院审理判决认为：合护公司发布的广告中“顶级”一词，与《广告法》第九条第（三）项规定的广告中不得使用的“最高级”“最佳”等用语具有相同语义。除“一级代理正品3M顶级”的描述，将商品限定在所属品牌3M的范围内，描述其在该品牌中的分类等级，属合理使用范围外，其他六处使用“顶级”一词形容修饰涉案商品，均未限定在一定的范围内，且缺乏如此使用的客观事实依据，并非合理使用，属于《广告法》第九条第（三）项规定的广告违法行为。

　　根据《广告法》第五十七条第（一）项之规定，对于发布有该法第九条规定的禁止情形的广告行为，由工商行政管理部门责令停止发布广告，一般情节下，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款；对广告经营者、广告发布者，没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款。该条文并未对适用的广告违法行为进行区分、限定和排除，且一般情况下，罚款幅度为二十万元以上一百万元以下。合护公司作为广告主同时也是广告发布者，发布涉案广告近两年，期间也有交易产生，违法行为具有一定的社会危害性，故长宁市场监管局应适用该罚则对其进行处罚。但合护公司销售涉案商品以来仅交易10笔，且于《广告法》修订后仅销售1笔，销售金额较少，且在2016年3月长宁市场监管局立案前，已采取整改措施下架涉案商品，主动消除违法行为的危害后果，故违法情节和社会危害性并不严重。

　　《行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政机关在执法过程中，应坚持“过罚相当”原则，决定处罚的种类和幅度，不能畸轻畸重,才能既惩处违法行为，又有助于公民形成自觉守法的意识和习惯,以实现行政处罚的价值和目的。《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定，当事人有主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。长宁市场监管局综合考量合护公司违法情节、整改情况及社会危害性等因素，在适用《广告法》第五十七条第（一）项之规定的基础上，同时适用《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项之规定，对合护公司进行了减轻处罚，在最低罚款金额20万元基础上按50%的幅度进行了减轻，处罚款10万元。该处罚幅度与违法事实、情节和社会危害性等相适应，体现了行政处罚公正的原则，裁量适当，故判决驳回合护公司的诉讼请求。